2022年4月1日，广东发改委发布的《关于规范集中式光伏发电项目管理有关事项的通知》指出：“集中式光伏发电项目备案规模急剧增长，累计已超过9000万千瓦，与每年实际开工和新增并网规模严重背离，也与我省资源条件不符，并出现跑马圈地、倒卖土地资源、恶性竞争等一系列问题。”

2023年2月2日，广东省能源局发布的《关于申报2023年度集中式光伏发电开发项目的通知》提出：“本年度省暂不组织保障性并网项目竞争性配置，地方如有需要，可自行组织竞争性配置，并于7月底前将项目报送我局。”

广东在发展集中式光伏发电项目中面临的最大困境在于用地问题，即用地紧张导致项目推进困难。在华南、华东等土地资源日益紧张的情况下，想拿到成千亩的可用于建设地面集中光伏项目的土地已经十分困难，部分投资者将目光转移到已经开展现代化农业建设的大棚项目上，但在农业大棚上开展光伏项目，存在一些特殊的法律问题，需特别关注。

一、农业大棚所使用的土地性质

实践中，农业大棚所使用的土地主要有三种类型：

（一）国有建设用地

作为业主的农业经营主体，通过办理正常建设项目手续（农转用、土地出让、取得建设三证）的成本较高，此类形式的项目相对较少，如涉及此类项目，按照一般工商业分布式光伏项目开发，签署EMC合同或租赁合同，提交该房产的房产证即可完成光伏项目备案，与一般的工商业分布式光伏项目并无太大差别。

但需注意的是，部分国营农场的国有建设用地较为特殊，此时光伏业主需特别关注国营农场建设用地的取得方式，如通过划拨方式取得建设用地，国营农场将屋顶出租给光伏业主，需遵循《土地管理法》及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》中关于出租划拨用地的相关规定。如出租方涉及省属国有企业的，光伏业主在签订租赁合同时，还应当注意是否需按照《广东省省属企业资产租赁管理暂行办法（试行）》的规定，在产权交易机构进行公开交易。

（二）集体建设用地

广东作为最早一批开始改革农村集体经济组织的省份，各地的村集体创办了大量村实业经济公司，并利用村集体建设用地，建设了一批如办公楼、加油站、养殖场等经营性场所。在村集体建设用地的农业大棚上开展光伏项目，需关注村集体建设用地是否取得相应的产权证，根据《广东省发展改革委转发国家能源局关于印发分布式光伏发电项目管理暂行办法的通知》的规定，在广东地区备案屋顶光伏项目需提供项目所依托建筑物及设施合法性证明材料，如房产证等。实践中，如没有房产证，也没有土地使用权证，取得项目备案的难度较大。此外，涉及农村集体建设用地的，光伏业主在租赁屋顶时，还应当按照《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》的规定，履行法定的民主表决程序。

（三）一般农用地

根据《土地管理法》的规定，按照土地规划用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等。《自然资源部 农业农村部关于设施农业用地管理有关问题的通知》（自然资规〔2019〕4号）进一步明确：“设施农业用地包括农业生产中直接用于作物种植和畜禽水产养殖的设施用地。其中，作物种植设施用地包括作物生产和为生产服务的看护房、农资农机具存放场所等，以及与生产直接关联的烘干晾晒、分拣包装、保鲜存储等设施用地；畜禽水产养殖设施用地包括养殖生产及直接关联的粪污处置、检验检疫等设施用地，不包括屠宰和肉类加工场所用地等。”

部分农业公司，通过农村土地承包或者流转的方式，直接在一般农用地上开展农业种植或养殖，并设置相应的养殖大棚、管理用房、生产监控室、饲料房等。此类在一般农用地上建设的农业大棚，其土地性质仍是农用地，一般无法取得相应的产权证。根据《广东省发展改革委转发国家能源局关于印发分布式光伏发电项目管理暂行办法的通知》的规定，在没有产权证的农业大棚屋顶上建设光伏项目，一般无法按屋顶分布式光伏项目备案，则该类项目需遵循地面式光伏项目的相关规定，且此类项目需考虑农业大棚涉及设施农业用地管理的问题，下文将进行详细阐述。

二、在设施农业用地上开展光伏项目的法律问题

（一）关于设施农用地的定义及用途

2020年10月22日，广东省自然资源厅、广东省农业农村厅联合发布《关于加强和改进设施农业用地管理的通知》粤自然资规字〔2020〕7号（以下简称7号文），提到设施农业用地包括农业生产中直接用于作物种植和畜禽水产养殖的设施用地，分为生产设施用地以及与生产直接关联的辅助设施用地。具体用地范围如下：

1. 作物种植设施用地范围。包括作物种植（工厂化栽培）、育苗育种大棚、日光温室、连栋温室、灌溉水渠（沟、管）、场内道路等生产设施用地，为生产服务的看护房、水肥一体化灌溉及水泵配电等必要的管理用房、检验检疫监测、病虫害防控、农资农机具存放及维修场所，以及与作物生产直接关联的烘干晾晒、分拣包装、保鲜存储、副产物处理等辅助设施用地。

2. 畜禽水产养殖设施用地范围。包括畜禽舍、水产养殖设施池塘、工厂化养殖车间、进排水渠道、场区内通道、绿化隔离带等养殖生产用地，与养殖生产直接关联的饲料存储、粪污处置、尾水处理、疫病防控、检验检疫、消洗转运、分拣包装、保鲜存储、生物质有机肥料生产、病死动物无害化处理以及必要的管理用房等辅助设施用地。以上范围之外的设施农业用地类型由县级农业农村部门会同自然资源部门结合实际确定，但不包括屠宰和肉类加工等农村二三产业用地。

3、始终坚持农地农用原则。设施农业用地使用一般耕地，不需落实占补平衡。设施农业用地在协议到期后不改变农业用途且拟继续使用的，地上农业设施可不拆除，按协议约定归于农村集体经济组织作为存量设施农业用地统一管理、循环利用，并按规定办理用地备案变更等手续。非农建设应按规定使用存量建设用地或依法办理新增建设用地手续，落实耕地占补平衡和永久基本农田补划，符合规定的可纳入点状供地范围统筹安排。设施农业用地涉及违法用地的，须依法查处到位后方可按规定办理设施农业用地备案。

（二）设施农业用地的备案流程

关于设施农业用地的备案流程，一般由设施农业用地主体向所在镇街一级主管部门提出申请，设施农业用地主体、集体土地所有权人需就设施农业用地的相关使用条件协商一致，签署相关格式化文本《设施建设方案》《广东省设施农业用地协议》《土地使用条件》《土地复垦承诺计划书》《土地复垦费用使用监管协议》，并将前述文本一并报镇街一级主管部门备案。镇街一级主管部门收到相关材料后，在规定时间内审查备案，并将相关信息报区级自然资源主管部门核验。区级自然资源主管部门核验完成后，将设施农业用地备案信息报广东省土地管理与决策支持系统（设施农业用地备案模块）、自然资源部设施农业用地监管系统上图入库，具体如下：

（三）在设施农业用地上开展光伏项目的风险

光伏项目在按设施农业用地管理的大棚上建设，根据7号文的要求，设施农业用地需遵循“农地农用”原则，如光伏项目采用“全额上网”的模式，论证光伏项目专属于为农业服务较为困难。如果进行设施农业用地备案时未能将光伏部分备案进设施农业用地中，则不符合设施农业用地“农地农用”原则，根据《土地卫片执法图斑合法性判定规则》第三条的相关规定，“将原设施农业用地用于非农业建设的，应判定为新增非农建设违法用地”，光伏项目存在被认定为违法用地的风险。

广州市就设施农业用地的管理范围也出台了相关规定，2020年12月，广州市规划和自然资源局和广州市农业农村局发布了《关于印发广州市设施农业用地正负面管理清单的通知》（穗规划资源字〔2020〕59号），其中明确将“畜禽舍、工厂化作物栽培中有钢架结构的玻璃或PC板连栋温室”列为按设施农业用地管理，“简易大棚（普通塑料大棚、下挖覆土式大棚、普通日光温室）”可按原地类管理。如农业经营主体建设了相关农业设施但不办理设施农业用地备案，则农业设施部分存在违法用地的风险。

实践中，光伏业主将面临一个两难选择，如农业大棚不进行设施农业用地备案，光伏所依托的农业大棚将存在违法用地风险；如仅办理了农业大棚的设施农业用地备案，则光伏项目可能被认定为“将原设施农业用地用于非农业建设的违法用地行为”。此时，为了项目用地合规，光伏业主一方面可以考虑与当地主管部门沟通能否以“BIPV光伏建筑一体化”的形式将光伏项目一并做设施农业用地备案，另一方面可以考虑与农业经营主体协商变更养殖、种植方案，不建设农业大棚，则农业大棚无需办理设施农业用地备案，光伏项目按农光互补形式建设。

2023年，广东省自然资源厅在其官网回复了某网友关于“光伏项目可以建设在设施农业用地上”的提问，省厅表示：“农业设施用地管理要求农地农用，不得改变农业设施用途。因此，在设施农业用地上建设光伏项目，不符合当前相关管理规定，需按照有关规定另行办理手续。”由于设施农业用地备案最终需提交省平台入库，从省厅的公开答复态度可以看出，光伏项目办理设施农业用地备案将存在一定难度。

三、结语

从政策上看，国家是鼓励利用具备条件的废弃土地、荒山荒坡、农业大棚、滩涂、垃圾填埋场等场地建设光伏项目，此类用地也符合土地高效利用的原则。但农业大棚涉及设施农业用地的管理，存在不同职能部门的交叉监管，有一定的特殊性。

近年来，存在大量利用设施农业用地开设农家乐、违规建房等非农建设的情况。然而，设施农业用地的备案由基层农业部门负责，相关部门一般只关注农业种植养殖，对光伏项目并不了解，对设施农业用地进行非农建设的备案多持谨慎态度。因此，光伏投资者需特别关注农业大棚使用设施农业用地的合规性，提前与属地相关部门做好沟通，确认光伏项目建设方案的可行性。在实施过程中，不得以建设农业大棚为名，行光伏项目建设之实。

笔者认为，在不改变原有农业大棚的用途，不改变原有土地性质，不破坏农作物种植条件的基础上，在农业大棚上建设光伏项目，有利于发挥土地的综合利用价值，有利于推进国家“双碳”目标的实现，有关部门应当出台相应的政策予以鼓励与支持，并加强相关制度衔接及监督管理。

原标题：农业大棚光伏项目开发建设的法律风险有哪些